Las faltas de asistencia intermitentes al puesto de trabajo, aun justificadas, como causa de extinción del contrato laboral.

Las faltas de asistencia intermitentes al puesto de trabajo, aun justificadas, como causa de extinción del contrato laboral.

Para abordar la cuestión referida en el título de este artículo debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que, para que se extinga el contrato de trabajo, tiene que concurrir alguna de las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores.

Dentro de los supuestos regulados se encuentran aquellos casos de faltas de asistencia intermitentes del empleado a su puesto de trabajo (por causas ajenas a su voluntad) que implican que el mantenimiento del contrato sea excesivamente costoso para el empresario. En concreto, en el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores, se establece que el contrato podrá extinguirse por la siguiente causa:

Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Aunque sea repetitivo, conviene analizar con detalle el texto. Como puede verse, se refiere a faltas de asistencia al trabajo, no de faltas de puntualidad, por lo que no serán computables a estos efectos los meros desajustes de horario. Asimismo, las ausencias han de ser reiterativas, por lo que se excluyen aquellas que se producen en un único periodo. Como tercer elemento, debe destacarse que, en principio, el empresario podrá extinguir el contrato incluso cuando las faltas estén justificadas. No obstante, quedan expresamente excluidas del cómputo las ausencias que (1) son resultado del ejercicio por parte de la persona trabajadora de derechos reconocidos en la ley (huelga legal, actividades de representación legal de trabajadores, licencias, vacaciones) o (2) se derivan de situaciones especialmente protegidas (accidentes de trabajo, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, o enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia). Las ausencias por enfermedad o accidente no laboral computarán solamente si tienen una duración inferior a veinte días consecutivos o cuando, siendo superiores a ese plazo, no hubieran sido acordadas por los servicios sanitarios oficiales (por tanto, sí contarán las ausencias por acudir a tratamientos alternativos). En definitiva, el objetivo de la norma es combatir ante todo las ausencias por enfermedad que tienen corta duración o que se amparan en una decisión adoptada sin control sanitario oficial. En particular, no computan las ausencias debidas a tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

En todo caso, para que se pueda proceder al despido, es necesario que las ausencias de la persona trabajadora alcance al menos un 20 % de jornadas hábiles (esto es, 8 días) dentro de un periodo de dos meses consecutivos —siempre que las faltas de asistencia de dicho trabajador durante los doce meses anteriores al despido alcancen al menos el 5 % de las jornadas hábiles (es decir, 12 días)— o un 25 % (20 días de trabajo) en un periodo de cuatro meses discontinuos dentro de un arco temporal de doce meses.

Ahora bien, ¿qué consecuencias tiene esta norma para los trabajadores cuyas faltas de asistencia se deriven de la esclerosis múltiple? Sobre la base de lo establecido en el Real Decreto 1148/2011, dichas ausencias no se computarían, en la medida en que tiene la consideración de enfermedad grave. Asimismo, en todo caso, si se tiene reconocida la condición de persona con discapacidad (esto es, que se tenga reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 %), las faltas que sean atribuibles a dicha discapacidad no se tendrán en cuenta para el cómputo, incluso cuando dicha condición sea desconocida para el empresario. Esta afirmación procede de la interpretación de la norma por los tribunales, y tiene su fundamento en que, dado que una persona con discapacidad tiene más posibilidades que el resto de faltar al trabajo por motivos de salud, dicha norma supone una diferencia de trato por motivo de la discapacidad (discriminación indirecta).

Actualizado a 30 de junio de 2019.

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