El apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores ha sido derogado por la Ley 1/2020, de 15 de julio, por lo que la falta intermitente de asistencia al trabajo por causas ajenas a su voluntad ya no es una causa justificada de despido desde el 19 de febrero de 2020.
Para abordar la cuestión referida en el título de este artículo debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que, para que se extinga el contrato de trabajo, tiene que concurrir alguna de las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores.
Hasta el pasado 19 de febrero de 2020 dentro de los supuestos regulados se incluían aquellos casos de faltas de asistencia intermitentes del empleado a su puesto de trabajo (por causas ajenas a su voluntad) que implicaban que el mantenimiento del contrato fuese excesivamente costoso para el empresario. En concreto, en el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores, se establecía que el contrato pudiera extinguirse por la siguiente causa:
"Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave".
Aunque fuese repetitivo, conviene analizar con detalle el texto. Como podía verse, el texto se refería a faltas de asistencia al trabajo, no de faltas de puntualidad, por lo que eran computables a estos efectos los meros desajustes de horario. Asimismo, las ausencias tenían que ser reiterativas, por lo que se excluían aquellas que se produjesen en un único periodo. Como tercer elemento, debía destacarse que, en principio, el empresario podría extinguir el contrato incluso cuando las faltas fuesen justificadas. No obstante, quedaban expresamente excluidas del cómputo las ausencias que (1) eran resultado del ejercicio por parte de la persona trabajadora de derechos reconocidos en la ley (huelga legal, actividades de representación legal de trabajadores, licencias, vacaciones) o (2) se derivaban de situaciones especialmente protegidas (accidentes de trabajo, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, o enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia). Las ausencias por enfermedad o accidente no laboral computaban solamente si tenían una duración inferior a veinte días consecutivos o cuando, siendo superiores a ese plazo, no hubieran sido acordadas por los servicios sanitarios oficiales (por tanto, sí contaban las ausencias por acudir a tratamientos alternativos). En definitiva, el objetivo de la norma es combatir ante todo las ausencias por enfermedad que tienen corta duración o que se amparan en una decisión adoptada sin control sanitario oficial. En particular, no computaban las ausencias debidas a tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
En todo caso, para que se pudiese proceder al despido, era necesario que las ausencias de la persona trabajadora alcazasen al menos un 20 % de jornadas hábiles (esto es, 8 días) dentro de un periodo de dos meses consecutivos —siempre que las faltas de asistencia de dicho trabajador durante los doce meses anteriores al despido alcanzasen al menos el 5 % de las jornadas hábiles (es decir, 12 días)— o un 25 % (20 días de trabajo) en un periodo de cuatro meses discontinuos dentro de un arco temporal de doce meses.
Ahora bien, ¿qué consecuencias tenía esta norma para los trabajadores cuyas faltas de asistencia se derivaban de la esclerosis múltiple? Sobre la base de lo establecido en el Real Decreto 1148/2011, dichas ausencias no se computaban, en la medida en que tiene la consideración de enfermedad grave. Asimismo, en todo caso, si se tenía reconocida la condición de persona con discapacidad (esto es, que se tenga reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 %), las faltas que sean atribuibles a dicha discapacidad no se tenían en cuenta para el cómputo, incluso cuando dicha condición sea desconocida para el empresario. Esta afirmación procede de la interpretación de la norma por los tribunales, y tiene su fundamento en que, dado que una persona con discapacidad tiene más posibilidades que el resto de faltar al trabajo por motivos de salud, dicha norma supone una diferencia de trato por motivo de la discapacidad (discriminación indirecta).
No obstante, todas estas consideraciones han quedado invalidadas tras la citada derogación del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores mediante el Real Decreto-ley 4/2020 del 18 de febrero de 2020.
Actualizado a 19 de febrero de 2020.
